公共建構民法理論體系(如何構建我國民法體系)
1.如何構建我國民法體系
構建我國民法體系措施： 第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規(guī)則所作的規(guī)定，民法典規(guī)定 的是市民社會生活中基本規(guī)則，它在整個國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎的民 事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調(diào)整各 種民事關系。
但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適 用的、最基本的規(guī)則才應當由民法典加以規(guī)定，而對那些技術性很強的、僅僅適用個別 的、局部性的民事關系的規(guī)則不應當民法典規(guī)定，而應當由單行法來解決，例如物權法 主要解決的是物權中人們對財產(chǎn)進行占有、使用、收益、處分的關系，這是市場經(jīng)濟普 遍適用的規(guī)則，而信托法僅僅調(diào)整的是信托關系，它不是普遍的關系，而是在特殊情形 下產(chǎn)生的，它是物權法的特別規(guī)則。
因此物權法應納入民法典，信托法則應當作為民法 典之外的單行法。 第二，民法典所確立的制度、規(guī)則應當保持較強的穩(wěn)定性。
民法典作為最高形式的成 文法必須保持最大程度的穩(wěn)定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典具 有實現(xiàn)社會關系的穩(wěn)定性以及人們在社會生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些 甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規(guī)則的總結。
至于那些隨著社會經(jīng)濟生活常 常會發(fā)生改變的法律規(guī)則應當由民事特別法加以規(guī)定。例如，民法典中的物權、債權的 許多規(guī)則是交易關系在法律上的反映，具有較強的穩(wěn)定性。
而有關知識產(chǎn)權的具體規(guī)則 則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷變動的技術性很強的 知識產(chǎn)權規(guī)則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內(nèi)容的穩(wěn)定性。 第三，民法典主要調(diào)整那些私法領域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交 叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由于其本身并非單純的民事 法律規(guī)則，而體現(xiàn)了較強的國家公權力干預的性質，所以應當制定單行立法。
例如，德 國的學者就將勞動法稱為“特別私法”，其原因就在于，勞動法并非完全的純粹的私法 ，勞動合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預。 第四，民法典主要規(guī)定的是實體的交易規(guī)則以及對與實體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程 序問題作出原則性的規(guī)定，如不動產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權法中作出一些原則性規(guī)定，但 是那些非?，嵥榈木唧w的具有很強的技術性的程序性的規(guī)定，應當由單行法加以規(guī)定。
例如，知識產(chǎn)權法涉及到有關專利、商標登記的具體程序規(guī)則就不應當在民法典中作出 規(guī)定。從這個意義上說，我認為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體的程序性規(guī)則，其中更 多的是國家基于公共利益對收養(yǎng)條件等作出的嚴格性限定，所以有些學者認為收養(yǎng)法不 應被納入民法典，也是有一定道理的。
2.如何構建我國的民法體系
試論我國民法典體系 內(nèi)容摘要：體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。
僅適用個別的局部性的民事關系的，或常會發(fā)生改變的，或處于公法與私法交叉地帶的，或具有很強的技術性的程序性的規(guī)定，均應由單行法加以規(guī)定。我國民法典體系要采納德國潘德克頓模式，應以法律關系的要素來構建總則，以法律關系的內(nèi)容即民事權利來展開分則。
分則應為人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則、合同法的一般規(guī)定；在分則關于民事權利的各編之后，應規(guī)定一個對各類民事權利加以保護的侵權責任編。 關鍵詞：民法典 體系 單行法 法律關系 總則 分則 侵權責任編 所謂民法典的體系，是調(diào)整平等主體之間的關系、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的規(guī)則體系，也可以說是將民法的各項規(guī)則有機地組合在民法典中的邏輯體系。
體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。
缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱為“民事法律的匯編”，而不能稱之為民法典。民法體系化有助于在整個民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念，如平等、誠實信用、私法自治、維護交易安全等，同時有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。
將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。依照科學的、完備的體系所構建的民法典將更加便于民法規(guī)范的遵守與適用。
2002年12月22日我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規(guī)定了八編，即：物權、合同、人格權、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。對此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，我認為民法典與民事單行法的關系應當從以下方面加以考慮： 第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規(guī)則所作的規(guī)定，民法典規(guī)定的是市民社會生活中基本規(guī)則，它在整個國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎的民事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調(diào)整各種民事關系。
但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規(guī)則才應當由民法典加以規(guī)定，而對那些技術性很強的、僅僅適用個別的、局部性的民事關系的規(guī)則不應當民法典規(guī)定，而應當由單行法來解決，例如物權法主要解決的是物權中人們對財產(chǎn)進行占有、使用、收益、處分的關系，這是市場經(jīng)濟普遍適用的規(guī)則，而信托法僅僅調(diào)整的是信托關系，它不是普遍的關系，而是在特殊情形下產(chǎn)生的，它是物權法的特別規(guī)則。
因此物權法應納入民法典，信托法則應當作為民法典之外的單行法。 第二，民法典所確立的制度、規(guī)則應當保持較強的穩(wěn)定性。
民法典作為最高形式的成文法必須保持最大程度的穩(wěn)定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典具有實現(xiàn)社會關系的穩(wěn)定性以及人們在社會生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規(guī)則的總結。
至于那些隨著社會經(jīng)濟生活常常會發(fā)生改變的法律規(guī)則應當由民事特別法加以規(guī)定。例如，民法典中的物權、債權的許多規(guī)則是交易關系在法律上的反映，具有較強的穩(wěn)定性。
而有關知識產(chǎn)權的具體規(guī)則則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷變動的技術性很強的知識產(chǎn)權規(guī)則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內(nèi)容的穩(wěn)定性。 第三，民法典主要調(diào)整那些私法領域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由于其本身并非單純的民事法律規(guī)則，而體現(xiàn)了較強的國家公權力干預的性質，所以應當制定單行立法。
例如，德國的學者就將勞動法稱為“特別私法”，其原因就在于，勞動法并非完全的純粹的私法，勞動合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預。 第四，民法典主要規(guī)定的是實體的交易規(guī)則以及對與實體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程序問題作出原則性的規(guī)定，如不動產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權法中作出一些原則性規(guī)定，但是那些非?，嵥榈木唧w的具有很強的技術性的程序性的規(guī)定，應當由單行法加以規(guī)定。
例如，知識產(chǎn)權法涉及到有關專利、商標登記的具體程序規(guī)則就不應當在民法典中作出規(guī)定。從這個意義上說，我認為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體的程序性規(guī)則，其中更多的是國家基于公共利益對收養(yǎng)條件等作出的嚴格性限定，所以有些學者認為收養(yǎng)法不應被納入民法典，也是有一定道理的。
如何構建我國民法典的體系，在理論上存在著較大的爭議。在短短的幾年內(nèi)，我國學者陸續(xù)提出了關于未來民法典體系設計的方案，并圍繞著這些方案展開了激烈的爭論。
我認為，在構架我國民法典的體系之時首先要采納德國潘德克頓模式，將民法典分為總則與分則兩大部分。 （一）關于民法典的總則 盡管目前有一些學者反對設立總則，但是我認為，建立民法典的總則是必要的。
因為總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性?？倓t的內(nèi)容是采取“提取公因式”的方法來確立的，總則的。
3.如何構建我國的民法行為體系
、構建民法典體系必須處理好民法典與民事單行法的關系 民法典與民事單行法的關系，是我國民法典體系構建中的一大難題。
2002年12月22日 我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規(guī)定了八編，即 ：物權、合同、人格權、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。對 此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應 當被納入民法典。
例如，有的學者認為，收養(yǎng)法不應當納入民法典中，也有些學者認為 ，各種知識產(chǎn)權法如著作權、專利法等應當納入到民法典中。還有的人認為，信托法、勞動法等也應在民法典中加以規(guī)定，并獨立成編。
各種觀點都是不無道理的。 應當看到，民法典的體系并非封閉的，而是開放的，它要隨著社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而 變動，如果將來社會經(jīng)濟生活的發(fā)展確實需要將某些重要的民事單行法納入到民法典的 體系當中，那么屆時對民法典體系作出突破也是極為必要的。
但是，民法典不是無所不 包的、龐雜的法律匯編，編纂民法典絕非意味著將任何屬于民事方面的法律制度都應當 盡可能的納入到民法典中。民法典不是無所不包的。
所以建立民法典體系必須處理好民 法典與民事單行法的相互關系。我認為民法典與民事單行法的關系應當從以下方面加以 考慮： 第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規(guī)則所作的規(guī)定，民法典規(guī)定 的是市民社會生活中基本規(guī)則，它在整個國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎的民 事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調(diào)整各 種民事關系。
但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適 用的、最基本的規(guī)則才應當由民法典加以規(guī)定，而對那些技術性很強的、僅僅適用個別 的、局部性的民事關系的規(guī)則不應當民法典規(guī)定，而應當由單行法來解決，例如物權法 主要解決的是物權中人們對財產(chǎn)進行占有、使用、收益、處分的關系，這是市場經(jīng)濟普 遍適用的規(guī)則，而信托法僅僅調(diào)整的是信托關系，它不是普遍的關系，而是在特殊情形 下產(chǎn)生的，它是物權法的特別規(guī)則。
因此物權法應納入民法典，信托法則應當作為民法 典之外的單行法。 第二，民法典所確立的制度、規(guī)則應當保持較強的穩(wěn)定性。
民法典作為最高形式的成 文法必須保持最大程度的穩(wěn)定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典具 有實現(xiàn)社會關系的穩(wěn)定性以及人們在社會生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些 甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規(guī)則的總結。
至于那些隨著社會經(jīng)濟生活常 常會發(fā)生改變的法律規(guī)則應當由民事特別法加以規(guī)定。例如，民法典中的物權、債權的 許多規(guī)則是交易關系在法律上的反映，具有較強的穩(wěn)定性。
而有關知識產(chǎn)權的具體規(guī)則 則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷變動的技術性很強的 知識產(chǎn)權規(guī)則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內(nèi)容的穩(wěn)定性。 第三，民法典主要調(diào)整那些私法領域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交 叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由于其本身并非單純的民事 法律規(guī)則，而體現(xiàn)了較強的國家公權力干預的性質，所以應當制定單行立法。
例如，德 國的學者就將勞動法稱為“特別私法”，其原因就在于，勞動法并非完全的純粹的私法 ，勞動合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預。 第四，民法典主要規(guī)定的是實體的交易規(guī)則以及對與實體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程 序問題作出原則性的規(guī)定，如不動產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權法中作出一些原則性規(guī)定，但 是那些非?，嵥榈木唧w的具有很強的技術性的程序性的規(guī)定，應當由單行法加以規(guī)定。
例如，知識產(chǎn)權法涉及到有關專利、商標登記的具體程序規(guī)則就不應當在民法典中作出 規(guī)定。從這個意義上說，我認為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體的程序性規(guī)則，其中更 多的是國家基于公共利益對收養(yǎng)條件等作出的嚴格性限定，所以有些學者認為收養(yǎng)法不 應被納入民法典，也是有一定道理的。
在處理民法典與單行法的關系之時，爭議最大的就是知識產(chǎn)權法律規(guī)范如何安排的問 題。毫無疑問，知識產(chǎn)權屬于民事權利的一種類型，知識產(chǎn)權法也應當屬于民法的范疇 。
我國已經(jīng)制定和頒布了《著作權法》、《商標法》、《專利法》，這些法律是否都應 當都納入民法典？對此存在著兩種不同的觀點。我認為，將各個單行的知識產(chǎn)權法律都 收入民法典是不可取的。
主要理由在于：第一，知識產(chǎn)權制度本身是一個內(nèi)容非常龐雜 的規(guī)范體系，知識產(chǎn)權本身是一個綜合性的法律規(guī)范體系，既涉及到程序法也涉及實體 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內(nèi)法，顯然，將其放到民法典是困 難的。與其如此，還不如制定專門的知識產(chǎn)權法，集中規(guī)定知識產(chǎn)權的相關內(nèi)容。
第二 ，知識產(chǎn)權本身是一個開放式的法律體系。知識產(chǎn)權本身是不斷變化發(fā)展的，自新技術 革命于20世紀中葉興起，知識產(chǎn)權法中出現(xiàn)了一種邊緣保護法，即采用專利權和著作權 的若干規(guī)則，創(chuàng)設出一種工業(yè)版權制度，。
4.如何構建我國的民法體系
首先，國家作為經(jīng)濟法制度的制定和實施者，其在經(jīng)濟法促進經(jīng)濟增長的制度創(chuàng)新中發(fā)揮著舉足輕重的作用，加之經(jīng)濟法作為一種以國家為主體的強制性制度變遷，決定了通過國家力量促使經(jīng)濟法擺脫上述對民法、行政法、經(jīng)濟政策路徑依賴的法制低效率狀態(tài)，是經(jīng)濟法創(chuàng)新和發(fā)展的基本思路。
因此，促使國家機關尤其是國家權力機關承認經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，至關重要。 其次，上述經(jīng)濟法產(chǎn)生之初形成對民法、行政法、經(jīng)濟政策的路徑依賴的一個主觀原因，是政府在信息不完全（如經(jīng)濟體制改革信息不完全，特別是有關市場經(jīng)濟體制信息不完全）基礎上構造了經(jīng)濟法制度，所以在加快市場經(jīng)濟體制改革的基礎上，加強對市場經(jīng)濟法律體系中的經(jīng)濟法的理論研究，特別是從部門法名義上明確經(jīng)濟法這一獨立法律部門的調(diào)整對象、方法、體系的基本制度和規(guī)范，并運用新的研究方法（如法律經(jīng)濟分析法）和傳統(tǒng)法學研究方法（特別是法理學研究方法）創(chuàng)立符合經(jīng)濟學和法學規(guī)律的全新經(jīng)濟法范疇，對于國家拋棄經(jīng)濟法體系中低效率制度，保留和借鑒好的制度，并理性地進行經(jīng)濟法的制度創(chuàng)新，至關重要。
再次，雖然上述加強中國經(jīng)濟法理論研究和學習，是經(jīng)濟法擺脫路徑依賴的一個有效途徑，但是由于中國經(jīng)濟法因其強烈的政府性特征，而在體制改革過程中，成為一些政府部門鞏固和擴張自身權力并謀取部門利益的工具。所以在政治體制特別是立法體制上，打破利益集團對經(jīng)濟法制度創(chuàng)新的干擾，推動經(jīng)濟法從傳統(tǒng)的經(jīng)濟行政法模式下的“惡性循環(huán)”中徹底解放出來，又是擺脫經(jīng)濟法對行政法和經(jīng)濟政策路徑依賴的重要途徑。
必須強調(diào)，如果我們假定現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家干預市場的基本途徑是宏觀調(diào)控和市場管理，而且干預市場的基本方法以體現(xiàn)經(jīng)濟規(guī)律的法律手段為主，以體現(xiàn)行政規(guī)律的法律手段為輔；那么將國家干預市場的法律等同于經(jīng)濟行政法的主張，將導致中國經(jīng)濟法“穿新鞋”、“走老路”。 最后，在中國市場經(jīng)濟法律體系的建立和完善過程中，經(jīng)濟法作為一種強制性制度變遷，它較之誘致性制度變遷為基本特征的民商法，前者制度創(chuàng)新、設計和實施成本較之后者要高。
為此將降低中國經(jīng)濟法制度變遷成本，作為經(jīng)濟法制度創(chuàng)新的一個關鍵環(huán)節(jié)。從經(jīng)濟法的制度和實施方面堅持效率優(yōu)先兼顧公平的原則，對現(xiàn)有的依政府經(jīng)濟管理體制為依據(jù)構成的龐大中國經(jīng)濟法體系進行消腫，以反映和遵循市場經(jīng)濟規(guī)律和法律規(guī)律的新經(jīng)濟法制度體系（市場管理法和宏觀調(diào)控法）的更高收益，來抵銷經(jīng)濟法采取經(jīng)濟行政法和經(jīng)濟政策模式的舊經(jīng)濟法制度體系被廢除而失去的利益，推進經(jīng)濟法制度的創(chuàng)新。
而且，要按照公法私法化的思路，改造傳統(tǒng)的以公法為基本特征的經(jīng)濟法，并用公法和私法兼容的法律技術將中國經(jīng)濟法改造成具有公法和私法雙重性質的、兼顧市民社會利益和政治國家利益并集中體現(xiàn)社會利益的社會法。
