工程索賠訴訟要點之訴訟請求(工程索賠訴訟要點之訴訟證據(jù))
工程索賠訴訟要點之訴訟請求
工程索賠訴訟要點之訴訟請求
工程索賠訴訟要點之訴訟請求
于長義
一、合同約定不同決定不同訴求。
1、如果在工程合同中約定了過期付款違約金數(shù)額，則訴訟請求應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及違約金 元，共計 元。如果違約金約定的低，則按照實際損失確定違約損失。如果約定的違約金高于實際損失，作為原告方應直接按照損失數(shù)額請求。但訴訟中，如果約定的違約金過高，對方一般會請求降低。對方請求降低時，按照操作慣例，一般會以同期銀行貸款利率的130%確定違約損失；如果對方?jīng)]有在一審中請求降低，則法院不能依照職權(quán)主動降低違約金數(shù)額。
2、如果合同中直接約定過期付款利息，則一般應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及利息損失 元（利息損失按照約定利率 自 年 月 日起以欠款額為基數(shù)計算）。
3、如果在工程合同中沒有約定過期付款違約金數(shù)額也沒有約定過期付款利息，而是僅僅約定了付款日，一般應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及過期付款違約金 元（違約金按照同期銀行貸款利率自 年月日起以欠款額為基數(shù)計算），共計 元。由于此時合同未約定違約損失的計算方法，也為直接約定按照利息計算，所以此時的訴訟請求不能想當然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未約定過期付款按照利息計算的情況下，直接要求支付利息不會得到法院的支持。但在示范文本中，如果通用條款已經(jīng)做了約定，則另當別論。
4、如果合同中既約定了過期付款違約金也約定了過期付款利息，則應選擇數(shù)額高者起訴。實踐中，為保險起見，不乏將違約金和利息同時起訴的情況。但筆者認為，此舉除了增加訴訟費和律師費外，并非明智之舉，是不自信不明白的表現(xiàn)。
總之，違約金或利息的違約損失如何訴求取決于合同的約定，訴訟前應注意查看合同約定。
二、過期付款利率。
過期付款利息按照何種標準計算呢？根據(jù)人民銀行規(guī)定和最高院司法解釋，筆者認為：
1、有約定利率的，按照約定利率的130—150%計算過期付款利息；改變用途的按照約定利率的150—200%計算過期付款利息。
2、沒有約定利率的，按照同期銀行貸款基準利率的130—150%計算過期付款利息；改變用途的按照150—200%計算過期付款利息。
三、墊付款利息和工程款利息
司法解釋規(guī)定，對于墊付款有利息約定的支付利息，但約定的利息不得超過同期同類貸款利率。沒有利息約定的視為無息墊付，按照工程欠款處理。
對于工程欠款，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；約定了支付利息但沒有約定利息標準的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息；利息從應付工程價款之日計付。但需要明確的是，無論按照何種標準支付利息，合同中必須有“應當支付利息”的明示性約定，沒有“支付利息”約定的不得要求支付利息，而只能要求支付違約金，違約金可按照中國人民銀行規(guī)定的過期貸款利息計算，即按照貸款利息的130-150%計算。
概括起來，在墊付款利息請求中，利息不得超過一倍貸款利息；工程欠款利息，最高約定不得超過四倍貸款利息；未約定利息和違約金標準的，可按照一倍貸款利息的'130%—150%計算；合同約定違約金的，一般不超過貸款利息損失的130%—150%。 因此，墊付款和工程欠款均應明確約定利息及標準：在墊付款時最高可約定一倍貸款利息；在工程欠款時最高可約定四倍貸款利息。
連帶責任問題
工程索賠案件中的連帶責任情形一般有：掛靠、轉(zhuǎn)包、分包、實際施工人訴訟等。
掛靠。掛靠是指沒有資質(zhì)或低級資質(zhì)的施工人利用被掛靠單位的合格資質(zhì)，與發(fā)包方或總包方簽訂合同，被掛靠單位僅收取掛靠管理費，由掛靠單位實際施工的行為。司法解釋明確規(guī)定采用掛靠形式簽訂的施工合同無效，掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。那么誰承擔直接責任，誰承擔連帶責任？筆者認為，根據(jù)合同相對性原則，應由被掛靠單位作為合同相對方承擔直接責任，掛靠單位作為實際施工人承擔連帶責任。
轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指承包人簽訂合同后，未經(jīng)發(fā)包人同意，將合同內(nèi)容全部由第三方履行，承包人收取管理費（有的不收取管理費）而不履行施工義務的行為。筆者認為，如果轉(zhuǎn)包經(jīng)過了發(fā)包人的同意，則可理解為合同的概括轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)包人不再是合同相對人。在轉(zhuǎn)包關系中，轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人應對發(fā)包人損失承擔連帶責任，轉(zhuǎn)包人承擔直接責任，被轉(zhuǎn)包人承擔連帶責任。
分包。分包是指承包人將承包工作部分再分包給他人施工的行為，有合法分包和違法分包之分。但無論是否合法分包，承包人和分包人均應對發(fā)包人承擔連帶賠償責任，承包人為直接責任，分包人為連帶責任。
實際施工人。實際施工人應具備合同無效和全面替代兩個基本要點。實際施工人可以起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人和發(fā)包人，要求其承擔連帶付款責任。筆者以為，根據(jù)合同相對性原則，實際施工人合同相對方應承擔直接付款責任，發(fā)包人根據(jù)司法解釋應僅在欠付款的范圍內(nèi)承擔付款責任。(fwsir)筆者認為，在多層轉(zhuǎn)包、違法分包中，上位的其他轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人等應參照發(fā)包人在欠付款的范圍內(nèi)承擔付款責任，此處的其他轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人等為廣義的 “發(fā)包人”。
侵權(quán)與違約責任競合問題
在侵權(quán)責任和違約責任競合時只能擇一確定訴訟請求，不可既有侵權(quán)訴訟又有違約訴訟的情形。在選擇違約請求時，一般應按照合同相對性原則起訴合同向?qū)Ψ?，或按照法律?guī)定及合同約定（受益第三人可根據(jù)合同約定取得訴權(quán)）突破合同相對性要求其他責任人承擔連帶責任；在選擇侵權(quán)請求時，則可完全突破合同相對性原則，直接以所有侵權(quán)人作為訴求對象。
侵權(quán)訴求可以突破管轄約定。例如在合同中約定的仲裁條款，在發(fā)包人的質(zhì)量索賠中，可避開仲裁管轄條款，將勘察、設計、承包人等作為侵權(quán)人全部訴至法院。此時的管轄法院為被告住所的和侵權(quán)行為發(fā)生地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，而不是合同約定的管轄機構(gòu)。
工程索賠訴訟要點之訴訟證據(jù)
工程索賠訴訟要點之訴訟證據(jù)
工程索賠訴訟要點之訴訟證據(jù)
于長義
一、工程施工合同
國家工商管理局制作的建設工程施工合同通用范本包括協(xié)議書、通用條款和專用條款，這其中需要深入研究的當屬通用條款。在GF-1999-0201施工合同范本中，通用條款共分四十七條十一個部分：1、詞語定義及合同文件；2、雙方一般權(quán)利義務；3、施工組織設計和工期；4、質(zhì)量與檢驗；5、安全施工；6、合同價款與支付；7、材料設備供應；8、工程變更；9、竣工驗收與結(jié)算；10、違約索賠爭議；11、其他。通用條款約定到合同中就是雙方的真實意思表示，應對其中的合同條款做到了如指掌，尤其應對其中的推定默認條款和期限條款給予足夠重視。
二、施工圖紙
應注意施工圖紙是否依法審核通過，未經(jīng)依法審批的施工圖紙不得擅自使用，必須取得建設方的簽章認可。同時注意施工圖紙與招投標、預算、合同的時間先后關系，如果施工圖紙在后，則影響招投標、預算、合同的效力。此時是按照合同約定結(jié)算還是按照圖紙結(jié)算容易出現(xiàn)分歧。
三、設計變更
對每一項設計變更應保存好設計變更申請、通知單、變更圖紙等證據(jù)，應該明確變更原因、責任，最好進一步明確變更前后工程造價差額，在上述基礎上形成每項變更協(xié)議，明確責任承擔。
四、工程簽證
應注意審查簽字人的權(quán)限、語言表達是否存在責任風險、是否具備證據(jù)要件等。
五、會議紀要
從公平的角度講，會議紀要應該各方簽章，簽字人須有身份證明和授權(quán)。從內(nèi)容上講，應該注意責任承擔，通過再定協(xié)議或已定協(xié)議的期限約定化解責任。會議紀要應該每頁簽章，注意留存。
六、現(xiàn)場日志
現(xiàn)場日志是對當時事實的記載，當然也不一定完全真實。因此，現(xiàn)場日志除非得到對方認可，否則應由其他證據(jù)印證方可作為有效證據(jù)。即使如此，不能作為有效證據(jù)的日志也可起到影響作用。其中，施工日志如對建設方有利，則一般會得到法院采信；監(jiān)理日志如對建設方不利，一般也會得到法院認可。這其中監(jiān)理日志的'證明作用是較高的。日志的證明效力與日志制作人是否與訴訟當事人存在利害關系為判斷基點。
七、付款憑證
訴訟實踐中，僅有發(fā)票不能證實已經(jīng)付款，付款預收據(jù)也不能證實已經(jīng)付款。(fwsir)一般只有收款收據(jù)可以證實付款事實，有時還需要有付款憑證或銀行記錄進行印證。
有時合同中約定了付款方式和未按照合同約定付款方式付款不產(chǎn)生付款效力的內(nèi)容，在此情況下，付款方一定要注意按照合同約定付款，以免產(chǎn)生不必要的麻煩。
財務部門應注意審查收款人是否有收款的權(quán)利，為此應嚴格審查收款人出具授權(quán)委托書。
財務部門不能想當然的抵銷互欠款，除非合同約定了抵扣內(nèi)容或者重新達成了抵扣協(xié)議或者對方有權(quán)人書面同意抵扣，否則不要出現(xiàn)少付工程款的憑證。為妥善起見，除非按照抵扣后的結(jié)算協(xié)議直接付款，一般應分別體現(xiàn)雙方均按約定互相付款的憑證，否則一方一旦反悔則只能證實另一方少付款，是否符合抵銷的法律規(guī)定需要進一步證實。
八、結(jié)算協(xié)議
如有了結(jié)算協(xié)議好處理，問題是一方拖延不予以結(jié)算。此時作為施工方可在合同專用條款中約定推定默認條款，約定施工方向建設方送交完整竣工資料和結(jié)算報告后30日內(nèi)不予答復的視為認可。作為發(fā)包方則應特別注意此約定陷阱。